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2014年司法考试民诉法复习:执行的有关制度

2014-04-22 12:09 来源:独角兽网校 点击:次 【字号:

  一、执行概说

  执行是指法院的执行机构(执行局)依照法定程序,对生效的法律文书确定的给付内容,以国家强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使义务人履行义务的行为;

  二、执行根据

  1、法院制作的具有执行内容的生效法律文书,包括民事、行政判决、裁定、调解书与支付令,刑事裁判中的财产部分;

  2、其他机关制作的由法院执行的法律文书,包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书;

  3、人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁定书;

  三、执行管辖

  管辖的确定

  (1)法院裁判:生效的民事、行政判决、裁定,以及刑事判决、裁定的财产部分,由第一审法院或者与第一法院同级的被执行财产所在地法院执行;

  (2)支付令:发生法律效力的支付令,由制作支付令的法院负责执行;

  (3)其他文书:法律规定的由法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行人财产所在地法院执行;

  (4)共同管辖:两个以上法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个法院申请执行,当事人向两个以上法院申请执行的,由最先立案的法院管辖,法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的,应当撤销案件;已经采取执行措施的,应当将控制的财产移交先立案的法院处理;

  2、执行管辖异议

  (1)异议的提出:收到执行通知书之日起10日内;

  (2)异议的处理: 异议成立  ——撤销执行案件,告知当事人向有管辖权的法院申请执行;

  异议不成立——裁定驳回;

  (3)救济:当事人对执行管辖权异议的裁定不服,可以向上一级法院申请复议;

  (4)管辖权异议、复议的效果:管辖权异议、复议期间不停止执行;(因为执行对效率的追求更高。)

  3、变更管辖法院

  (1)情形:有执行管辖的法院收到执行申请之日起超过6个月未执行;

  但是公告期间、鉴定评估期间、管辖权争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行、中止执行期间不计算在该6个月内。

  (2)程序:执行申请人向上一级法院申请;

  (3)处理:a、裁定由本院执行;

  b、裁定指令辖区内其他法院执行;

  c、作出督促执行令,责令执行法院限期执行;

  四、执行的启动:

  1、移送执行:生效的法律文书执行,一般应由当事人依法提出申请,但是下列文书可以直接由审判庭移送执行机构执行:

  生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书,?民事制裁决定书,以及?刑事附带民事判决、裁定、调解书;

  2、申请执行:生效法律文书上所确定的权利人根据生效法律文书,在对方不履行义务的情况下,向有管辖权的法院申请执行,申请执行应当满足下列条件:

  (1)法律文书已经生效;

  (2)申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;

  (3)当事人在法定期限(2年)内提出申请;

  注意:

  1、法定期限的起算点:

  a、申请执行期限自法律文书确定的履行期限的最后一日起计算;

  b、法律文书规定分期履行,从规定的每次履行期间最后一日起计算;

  c、法律文书未规定履行期限的,从法律文书生效之日起计算;

  d、生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,从债务人违反不作为义务之日起计算;

  2、此处的两年为诉讼时效,适用中止、中断。

  五、执行通知

  执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制措施;(此处为2012年民事诉讼法修正内容)

  注意新旧对比: 07民诉法规定“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出通知,责令其在指定的期间内履行,逾期不履行的,强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。”

  六、委托执行

  1、委托执行的条件:被执行人或被执行财产在外地的,可以委托当地法院代为执行,也可以直接到当地执行;

  2、受托法院的义务:受委托法院应当在收到委托函件后15日内开始执行,不得拒绝;如受托法院自收到函件15日内不执行的,委托法院可以请求受托法院的上级法院指令其执行;

  3、受托法院的权力限制

  (1)受托法院无权对委托执行的生效法律文书进行实体审查,只能向委托法院反映错误情况;

  (2)受托法院应严格按照生效法律文书规定和委托法院要求执行,对债务人履行债务的时间、期限、方式需要变更的,应当征得申请执行人同意,并及时告知委托法院;

  (3)受委托法院遇有需要中止或终结执行情形,应当及时函告委托法院,由其作出裁定,在此期间暂缓执行;

  七、执行担保

  1、适用条件:

  (1)执行中,被执行人向法院提供担保(财产担保、第三人担保)

  (2)经申请执行人同意

  (3)法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限

  2、暂缓执行的期限:由法院决定,但是受到两点限制,即:

  担保有期限的,应与担保期限一致    ?最长不超过一年;

  3、被执行人拒不履行义务的后果

  (1)在暂缓执行期间,被执行人或者担保人对担保财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为,可以恢复强制执行;

  (2)在暂缓执行期限届满后仍不履行,可以直接执行担保财产或者裁定执行担保人财产,应以担保人应当履行义务部分为限;

  八、执行和解

  1、和解:执行过程中双方当事人自行达成和解,执行员应将内容记入笔录,由双方当事人签名盖章;

  2、和解的效力:当事人之间的和解合法有效并已经履行完毕,法院应作执行结案处理;

  3、恢复执行:请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解或当事人一方不履行和解,法院可以根据对方当事人申请,恢复对原生效法律文书的执行,但和解中已经履行的部分应当扣除;和解已经履行完毕的,不予恢复执行。

  九、执行回转

  执行完毕后,据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的,对已经执行的财产,法院应当作出裁定,责令取得财产人返还,拒不返还的,强制执行。

  十、代位申请执行

  代位申请执行是指被执行人不能清偿债务,但是对第三人享有到期债权,经申请执行人或被执行人申请,向第三人(次债务人)发出履行到期债务的通知(简称履行通知)。

  1、条件

  A、被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权;

  B、经申请执行人或者被执行人申请。

  2、履行通知的效力

  A、次债务人应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务,并不得向被执行人清偿;

  B、如果过债权债务关系有异议,应当在收到通知后15日内提出异议;

  C、既不履行债务,又不提出异议,法院可以裁定对第三人强制执行。

  3、关于第三人的异议

  (1)异议原则上要求书面,但允许口头;

  (2)第三人在15日内提出异议的,不能对第三人强制执行,法院对异议不审查;

  注意:A、第三人提出以下理由不属于异议,不影响履行通知的效力:

  自己没有能力;?自己与申请执行人无直接法律关系的;

  B、第三人提出部分异议的,对其没有提出异议的部分,可以执行;提出异议部分,不审查,不能强制执行;

  4、对第三人的措施

  (1)强制执行:第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议,也不履行的;

  (2)第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回,第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任,并可以追究其妨碍执行的责任。

  5、注意不得再代位执行:对该第三人作出强制执行的裁定后,第三人确无可供执行的财产,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行;

  十一、参与分配

  1、适用条件:

  (1)被申请人是公民或者其他组织;

  (2)有多个申请人对该被申请人享有债权;

  (3)被执行人的财产不足以清偿所有债权;

  (4)申请人已经取得执行依据;

  (5)参与分配只适用于金钱债权;

  2、适用程序:债权人在执行程序开始后,被执行人的财产被执行完毕前申请;

  3、注意:在参与分配中,优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权;

  十二、执行承担

  作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

  十三、执行异议

  1、对执行行为的异议:指当事人和利害关系人对法院的执行行为提出质疑,而要求法院变更或停止执行行为;

  (1)异议主体:当事人和利害关系人;

  (2)异议理由:认为执行行为违反法律规定;

  (3)异议程序:向负责执行的法院提出书面异议;

  (4)法院处理:15日内审查,异议成立,裁定撤销或改正;异议不成立,裁定驳回;

  (5)救济:不服法院的裁定,可以自送达之日起10日内向上一法院申请复议;

  (6)异议不停止执行:异议审查和复议期间,不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分有效的担保请求停止相应处分措施,可以准许;申请人提供充分、有效担保,要求继续执行的,应当继续执行;

  2、案外人对执行标的的异议

  (1)异议主体:案外人;

  (2)异议理由:案外人对执行标的主张权利;

  (3)异议程序:在执行过程中向执行法院提出书面异议,根据司法解释,以书面形式提出确有困难的,可以口头提出。

  (4)对异议的审查:法院应当自收到书面异议之日起15日内进行(实质)审查;

  审查期间可对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得处分;

  (5)审查结果:异议成立的,裁定中止对该标的的执行;

  异议不成立的,裁定驳回案外人的异议;

  (6)救济:如果是认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序处理;

  如果与原判决、裁定无关,自裁定送达之日起15日内起诉;

  (7)关于起诉:

  A、案外人起诉(案外人异议之诉):案外人为原告,申请执行人为被告;被申请执行人反对案外人主张的,作为共同被告;

  B、申请执行人起诉(许可执行之诉):申请执行人为原告,案外人为被告;被申请人反对申请人主张的,作为共同被告;

  十四、执行中止和终结

  1、执行中止

  应当中止执行的情形包括:

  申请人表示可以延期执行的;

  案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

  作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务;

  作为一方当事人的法人或者其他组织中止,尚未确定权利义务承受人;

  法院法院认为应当中止的其他情形;

  其他情形包括:法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的;被执行人确无财产可供执行的;执行标的物是其他法院或者仲裁机构正在审理的案件争议的标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;当事人一方申请执行仲裁裁决,另一方申请撤销仲裁裁决的;被执行人向受理执行法院申请不予执行仲裁裁决,并提供担保的;

  2、执行终结

  (1)申请人撤销申请;申请人基于处分权放弃了权利,故没有必要继续执行,执行终结;

  (2)据以执行的法律文书被撤销的;执行失去了依据,故不能继续执行,执行终结;

  (3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

  (4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

  (5)被执行人(公民)因生活困难无力偿还借款,又无收入来源,丧失劳动能力;

  法院认为应当终结的其他情形;
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