1.1995年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元 100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款 进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币 610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113562.60元和美元11248.84元。至1997年9月20日， 富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1726128.3元、美元146860.28元。汇通支行因此提起诉讼。

　　（2）试结合物权法的基本原则，分析本案双方当事人合同所设抵押权的效力。

　　答：（1）双方签订的抵押合同是有效的。按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。

　　（2）本题涉及物权法定原则。物权法定原则，是指物权的种类、内容应当由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。抵押权属于担保物权，我国《物权法》第180条和第184条分别从正面和反面规定了抵押财产的范围。本案当事人所设抵押权以对商贸城拥有独角兽司法考试网的管理权和抵押权为担保，并不属于《物权法》所明确规定的可以抵押的财产范围。但是根据第180条第1款第7项，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”也可以进行抵押，本案中，对商贸城拥有的“管理权和出租权”能够为当事人带来实际的财产收益，当事人又协商一致、意思表示真实合法，其所设立的抵押权应认定为有效。

　　2.被告荣华房地产开发公司在与原告新华印刷厂相邻三十余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙体处开裂。原告向被告提出停止抽排地下水，被告予以拒绝。后来发现墙体开裂更严重，并导致印刷机的基础移位，机器转筒纸胶印机出现异常，印刷质量下降。经有关单位鉴定，原告厂房和厂内印刷机受损的直接原因，是被告基础工程施工大量抽排地下水造成的。原告因此直接损失达14万余元。原告请求被告赔偿，一直未能得到解决，遂向法院提起诉讼，要求停止侵害，赔偿损失。

　　试问：（1）被告应依何种法律规定承担法律责任？

　　（2）试分析本案原告行使何种请求权更为有利。

　　答：（1）本案在性质上属于相邻关系的纠纷。被告建造的大厦与原告厂房相邻，被告建造大厦时，未充分考虑邻人建筑物的安全，由此造成原告的损害，侵害了原告的合法权益，应当依照相邻关系的规定承担赔偿责任。

　　（2）结合本案可以看出，原告在其物权受到侵害的情况下，可以享有两项请求权：即物权请求权和基于侵权所产生的请求权。

　　物权请求权是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。作为一种重要的物权保护手段，物权请求权在物权立法

　　过程中的地位非常重要。然而关于物权请求权的性质、形态等问题，学者一直存有争议。当前各国物权请求权立法例主要有两种：一为法国为代表的立法例，在民法典不直接规定物权请求权，将物权的保护制度视为诉权制度，物权请求权视为诉权，在民事诉讼法中加以规定。另一为德国式，民法典直接规定物权的请求权，以所有权的请求权为中心，他物权或准用所有权的请求权的规定。我国《物权法》第一编第三章专门规定了物权的保护，明确在物权受到侵害时，当事人可以行使的物权请求权有：返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。

　　事实上，物权请求权和侵权的请求权这两种权利保护方法之间存在着很多差别，无法相互取代，具体表现在：

　　第一，物权请求权与侵权请求权具有不同的功能和目的。物权请求权的目的是排除物权受到侵害的事实或者可能，恢复或者保障物权的圆满状态；侵权请求权的目的是填补物权人无法通过行使物权请求权而得以弥补的损失。

　　一般而言，当物权受到侵害时，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的圆满状态。只有在遭受的侵害无法通过物权请求权加以弥补时，才得以行使侵权请求权，要求加害人给予损害赔偿。

　　第二，物权请求权与侵权请求权要求相对人承担责任的条件不同。首先，两者的规则基础不同。根据我国现行法律的规定，除了法律特别规定的侵权行为以外，一般侵权行为的受害人要行使基于侵权行为的请求权必须适用过错责任原则。但是如果适用物权请求权，权利人只需要证明损害的存在而不必证明行为人是否具有过错。如果以侵权请求权代替物权请求权，事实上加重了物权人的举证负担，这对物权保护极为不利。其次，从危害后果上看，行使侵权请求权的前提是存在损害赔独角兽司法考试网Q1971736835偿之债，这意味着加害人造成了受害人财产的损失才承担赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但是物权请求权行使的前提是物权遭受侵害或者有遭受侵害的可能，而不以造成财产损失为前提。如果以侵权请求权代替物权请求权，也加重了受害人的举证负担。况且，对物权造成的危险或者妨害本身，往往难以准确地用货币衡量，如果允许不论物权人遭受的价值上的损失如何，都可以行使物权请求权，对物权人的保护是更合理的。最后，从抗辩事由来看，物权请求权的抗辩事由比较简单，但在侵权请求权中，权利人具有较多的抗辩事由。

　　第三，法律对两种请求权保护的期限不同。我国《民法通则》规定了侵权请求权适用的诉讼时效。但是对于物权请求权来说，一方面对于排除妨害、消除危险等物权请求权而言，很难确定诉讼时效的起算点。因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵权行为，这种侵权行为通常是持续不断进行的。另一方面，对于诸如返还原物的请求权而言适用两年或一年的诉讼时效将不利于保护所有人的利益。

　　第四，物权请求权和侵权请求权对物权保护的效力不同。物权请求权来源于物权，是物权效力的内容，而侵权请求权则源于债权，是债权的内容。由于物权的效力优先于债权，因此物权请求权的效力应当优先于债权请求权。如果以侵权请求权代替物权请求权，则损害了物权应当具有的优先效力，在理论上与物权的性质不符，在实践中也不利于对物权的保护。

　　总之，当物权人的权利遭到损害后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才考虑行使侵权的请求权。结合本案可以看出，尽管原告在其物权受到侵害的情况下，可以享有两项请求权，即物权请求权和基于侵权所产生的请求权，但原告行使物权请求权对其是最为有利的，这主要基于两方面的原因：一方面，原告只需证明其物权受到侵害，而无须证明加害人是否具有过错。另一方面，从被告施工开始到原告发现损害，前后经过两年多的时间，这就涉及是否应受《民法通则》所规定的诉讼时效限制问题。本案的侵害行为属于继续性侵害，很难确定时效的起算点，如果受害人行使物权请求权，则意味着只要发现其权利受到侵害或者遭到妨碍，权利人就有权行使物权请求权，而不应从侵害行为发生之时开始计算时效。所以，原告行使物权请求权，从时效的角度看，是有利的。

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