案情：2011年7月，某电信公司工人曹某在工作时发现有一根电缆线没有使用，遂产生将该电缆线拆下卖钱的想法，曹某叫来四名工友（均不知情），由曹某将电缆线剪下，其他人则将电缆线卷好放到曹某车上，在剪线时曹某误将一根正在使用的电缆线剪断，曹某即叫两名工友开他的车到其家中取回接头将线接上，但期间已导致52户用户通讯中断近1小时，电信公司及时报案，将正在接线的曹某抓获。曹某盗窃电缆线总长度150米（其中有30米未装上车），价值3360元。
分歧意见：对于曹某行为应如何定性，存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，曹某的行为属盗窃既遂，数额较大，构成盗窃罪。认定既遂的又存在两种观点，一种认为电缆线剪下即是既遂，应认定曹某盗窃电缆线150米；另一种认为被盗的电缆线有120米已装上曹某的车，并且曹某的车曾离开作案现场到其家中，虽未卸下车，但应视为其已将这部分电缆线实际控制，应将这120米电缆线认定为盗窃既遂。
第二种意见认为，曹某的行为属盗窃未遂，不构成盗窃罪。曹某并未实际控制盗剪下的电缆线，是盗窃未遂。依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。该规定可理解为：盗窃未遂，情节轻微的，一般不定罪处罚。曹某的行为属于这一情形。
评析：笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，曹某车上的120米电缆线不能视为已被曹某实际控制。一方面，不能因这120米电缆线已装上曹某的车，即视为已被曹某控制，毕竟车和人在查获时仍在现场；另一方面，不能因曹某的车曾离开盗窃现场，即视为车上的电缆线已被曹某实际控制了。因为开车离开现场的两位工友均与曹某事先无通谋，即无盗窃故意，他们开曹某的车离开现场是去拿接头接线，曹某也未交代他们要将线卸下，所以电缆线必然会随车返回现场，曹某并未实际控制所盗财物。
第二，曹某是在盗窃过程中被抓获的。曹某剪下150米电缆线，其中120米已装上他的车，仍有30米未装上去，应该说，盗窃行为并未实行终了。而被抓获时，其本人正在接线，因为他清楚不及时将误剪的线接上，其盗窃行为就会很快暴露，这种掩饰盗窃行为的过程仍应视为盗窃过程，曹某的盗窃行为应认定为未实行终了的未遂。
第三，曹某的行为不符合盗窃既遂的“控制说”。盗窃是否既遂一般采用“控制说”，即盗窃罪是一种结果犯，既遂应以行为人实际控制所盗财物为标准，而实际控制又以行为人逃离盗窃现场并摆脱追捕为标准。若只是暂时控制所盗财物，在逃离现场之前又被抓获的，属于没有实际控制，仍为盗窃未遂。
综上所述，曹某的行为应认定为盗窃未遂，情节轻微，根据相关立法精神，不宜以盗窃罪定罪处罚。
理论法学-杨帆
