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2019年法考客观题试题(卷二回忆版 单选部分)

2020-10-16 17:29 来源:独角兽网校 点击:次 【字号:


一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。
 
1.郑某起诉林某,审理过程中林某提起反诉,后郑某撤回起诉,法院以原告撤回起诉为由裁定驳回了林某的反诉。林某对该裁定不服,提起上诉,二审法院应当如何处理?
A组织当事人调解,调解不成,告知另行起诉
B裁定驳回上诉,维持原裁定
C二审法院撤销驳回反诉的裁定,同时发回重审
D二审法院撤销原裁定,同时指定原审法院审理
答案解析
正确答案:D
首先基于反诉的独立性,反诉独立于本诉而存在,不会因为本诉的撤销而撤销,所以郑某撤回起诉后,对于林某提出的反诉法院应当继续审理,故一审法院裁定驳回林某反诉的裁定是错误的。对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉,故林某对一审法院驳回起诉的裁定(裁定驳回反诉其实是一审法院对反诉作出的驳回起诉裁定)可以提起上诉,此时一审驳回起诉裁定错误,即一审法院应当对案件继续审理,故二审法院应当裁定撤销原驳回起诉裁定,指定原审法院继续审理,
故本题答案为D。
 
2.甲省M市A区的李某在位于乙省N市B区的张某电商平台上购买了货物,购物条款约定发生争议由乙省N市B区法院管辖。发生纠纷后,李某向甲省M市A区法院起诉,张某以有管辖协议为由提出管辖异议,李某认为,因乙省N市已成立互联网法院,管辖协议无效。M市A区法院认为管辖异议成立,将案件移送至N市B区法院,问N市B区法院如何处理?
A报N市中院指定管辖
B逐级报最高院指定管辖
C退回M市A区法院
D将案件移送N市互联网法院
答案解析
正确答案:A
本题考查两个知识点,首先是互联网法院的集中管辖,属于新考点;其次是移送管辖,属于常规考点。首先关于互联网法院的集中管辖,根据《关于互联网法院审理案件若干问题规定》,互联网法院集中管辖该市辖区内应当由基层法院管辖的发生在互联网上的合同纠纷、侵权纠纷等,简而言之,首先根据正常的合同或者侵权纠纷的管辖权判断思路确定纠纷的管辖法院,然后判断如果该纠纷属于发生在互联网上,且该市有互联网法院,则纠纷属于互联网法院管辖。如本案中,首先根据管辖协议确定本案应当由N市B区法院管辖,同时属于发生在互联网上的合同纠纷,N市设有互联网法院,故本案应当由N市互联网法院管辖。现在M市A区法院将案件移送给N市B区法院,而本案应当由N市互联网法院管辖,故M市A区法院移送错误,但移送管辖只能移送一次,受移送法院认为本院没有管辖权,不能将案件退回,也不能再移送,只能报请上级法院指定管辖,故本案受移送的N市B区法院应当裁定将案件报请其上级法院即N市中院指定管辖。
综上所述,本题答案为A。
 
3.A想在乙区买一个店铺,和甲县的B签居间合同,和乙区的C签店铺买卖合同。C不肯交房并办理过户。A将B、C起诉到甲县法院要求交付店铺办理过户,甲县法院判决C交付办理过户,以B不是适格被告为由判决驳回A对B的诉讼请求。C不服上诉,认为既然B不是适格被告,那么B的住所地甲县法院就没有管辖权,故而在二审中提管辖权异议。二审法院应当如何处理?
A二审法院应移送管辖
B二审法院应指定管辖
C二审法院对管辖权异议不予审查
D二审法院应当撤销原判,发回重审
答案解析
正确答案:C
本题考查管辖权异议的提出时间。根据民事诉讼法规定,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出管辖权异议,被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议,并且应诉答辩的,视为受诉法院取得管辖权,但违反级别管辖和专属管辖的除外。本案中被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议,甲县法院取得应诉管辖权,故被告C在二审中不能再提出管辖权异议,所以二审法院对被告C提出的管辖权异议不予审查,应当判决驳回上诉,维持原判。
综上所述,本题答案为C。
 
4.住所位于东岭县的利民公司依约将长山县的仓库租借给住所位于峻南县的青松公司使用,每年租金30万。双方还约定,因该租赁合同发生的纠纷均应由合同签订地顺富县法院管辖。利民公司因经营不善申请破产,法院受理破产申请后,管理人为追索青松公司拖欠的租金向法院起诉。本案应当由哪些法院管辖?
A东岭县法院
B长山县法院
C峻南县法院
D顺富县法院
答案解析
正确答案:B
首先确定本案当事人,利民公司进入破产程序,管理人起诉青松公司追索租金,应当以谁为原告?法人的诉讼权利能力始于成立,终于终止,终止的标志为注销,故虽然进入破产程序,但利民公司尚未注销,故利民公司具有诉讼权利能力,本案应当以利民公司为原告,即利民公司起诉青松公司追索租金。其次判断管辖,本案是不动产租赁合同纠纷,由不动产所在地法院专属管辖,故本案应当由该仓库所在地长山县法院专属管辖。本案虽然有管辖协议约定由合同签订地顺富县法院管辖,但是该管辖协议违背专属管辖而无效。
综上,本题选择B。
 
5.张老头有一套房屋,张老头死后,张甲和张乙因遗产继承纠纷,张甲将张乙诉至法院,诉讼中,邻县张老头的女儿张丙向法院主张继承遗产,下列表述正确的是?
A张甲是原告,张乙是被告
B张甲,张丙是原告,张乙是被告
C张丙是原告,张甲、张乙是被告
D张甲是原告,张乙是被告,张丙是有独三
答案解析
正确答案:B
本题要判断张丙的诉讼地位,到底是有独三还是共同原告。
解题思路一:首先判断本案原告是张甲,被告是张乙,法律关系是法定继承。其次张丙是基于法定继承关系主张权利,故张丙也是本案张甲、张乙争议的法定继承的一方当事人,故张丙应当是共同原告或者被告,而不是有独三或者无独三。显然,张丙是主张权利,故应当为共同原告。故本案应当以张甲、张丙为共同原告,张乙为被告。
解题思路二:当然本案可以直接根据司法解释得出答案,遗产继承纠纷中,部分继承人起诉的,人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼,可以得知张甲、张乙之外的其他继承人张丙应当作为共同原告参加诉讼。
综上所述,本题答案为B。
 
6.夏某在回宿舍的楼道里,被季某堆放在楼梯过道的衣柜不小心绊倒受伤,夏某向法院起诉季某,要求损害赔偿。在诉讼中本案被告季某是否存在过错产生争议,关于该争议事实的证明责任分配,下列表述正确的是?
A法院承担证明责任
B过错不是本案的证明对象
C由季某证明自己没有过错
D由夏某证明季某有过错
答案解析
正确答案:C
本题考查证明责任分配。堆放物致人损害并非无过错责任原则,原则上应当由原告证明侵权责任构成四要件(行为、结果、因果关系和过错),被告证明免责事由。其次,根据民法规定,堆放物致人损害属于过错推定,故在证明责任分配中应当将过错倒置给被告证明。综上,应当由原告证明行为、结果、因果关系,被告证明免责事由和无过错。本案争议事实是季某是否存在过错,显然,应当由被告季某对自己无过错承担证明责任,故本案C选项表述正确,D选项表述错误。证明责任应当由当事人承担,法院不承担证明责任,故A选项错误。本案搁置物致人损害,并非无过错责任原则,侵权人季某有过错是本案侵权构成要件,是本案的证明对象,所以B选项错误。
综上所述,本题答案为C。
 
7.巨星公司开发的软件屡遭盗版,遂派公司人员假扮消费者与盗版商磋商,请公证处人员手机秘密拍摄磋商全过程,公证处制作公证书,巨星公司据此向法院起诉索赔,关于公证书的说法正确的是?
A假扮消费者有违公平原则,有损经济秩序,该公证书应当排除
B公证处只应当公正合法法律行为,该公证书有瑕疵,应当排除
C该公证书是原始证据
D该公证书是书证
答案解析
正确答案:D
本题考查证据,主要涉及到民事诉讼中的非法证据排除规则,在民事诉讼中非法证据排除规则只能排除“严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗方法形成或者获取的证据”,本题中巨星公司派出工作人员假扮消费者与盗版商磋商并秘密拍摄磋商过程的行为并未严重侵犯他人合法权益,并没有被法律所禁止,且未严重违反公序良俗,所以该秘密拍摄的录音录像不属于非法方式收集的证据。公证处制作的公证书是对该取证行为以及所取得的录音录像这一证据进行监督和确认,属于传来证据,故C选项错误。根据前述分析,巨星公司假扮消费者与盗版商进行磋商、秘密录像等方式并不属于非法收集证据,故该公证书所公正的录音录像内容以及取证过程也并不属于非法证据,无需排除,故A、B选项错误。公证书通过其记载的内容和表达的思想证明案件事实,属于书证,故D选项正确。同时值得注意的是公证书的证据效力问题。根据《民事诉讼法》69条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定案件事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。即公证书所证明的事实为免证事实,但可以通过相反证据推翻。
综上,本题答案为D。
 
8.李某起诉吉通公司,履行合同义务,A市B区法院判决驳回,李某上诉,在上诉状提交后第三天,李某车祸身亡。下列说法正确的有?
AA市中级法院应裁定诉讼终结
BB区法院应裁定诉讼终结
CB区法院应裁定诉讼中止,通知李某继承人参与诉讼
DA市中级法院应裁定诉讼中止,通知李某继承人参与诉讼
答案解析
正确答案:D
首先本案当事人提交上诉状,一审判决未生效,本案尚在诉讼中,故本案属于诉讼中一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否继续诉讼,故法院应当裁定诉讼中止,通知继承人参加诉讼。问题在于本案应当由一审法院还是二审法院作出诉讼中止的裁定。本案中当事人已经提出上诉,故案件已经进入二审程序,应当由二审法院作出诉讼中止的裁定。当然,考生可以从另外一个角度思考,中止的目的是等待继承人表明是否继续诉讼,即是等待二审是否继续进行,故应当由二审法院作出诉讼中止的裁定。故本题C选项错误,D选项正确。
综上所述,本题答案为D。
 
9.某市环保协会提起诉讼,起诉某厂因生产工作极大影响了周边居民的生活生产活动,对环境造成破坏。甲因该厂的污染行为受到损害,也想参与本案的诉讼。关于法院的做法,下列选项正确的是?
A将甲列为有独立请求权的第三人
B将甲列为无独立请求权的第三人
C通知甲另行起诉
D将甲列为共同原告
答案解析
正确答案:C
本题就考查一个问题,公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为的受害人另行提起民事诉讼。故本案某市环保协会提起公益诉讼不影响受害人甲另行起诉,故在公益诉讼中,甲希望参加诉讼的,法院应当不予受理,告知其另行起诉。本题答案为C。
 
10.甲对乙有20万债权到期,乙对丙有20万债权。甲对丙提起代位权诉讼,法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、丙达成调解协议,约定丙将一条价值20万的手链交付给甲,用于清偿该笔债务,法院依法制作调解书送达当事人。丁主张手链是自己的,欲提出第三人撤销之诉,下列关于本案当事人的表述正确的是?
A甲、乙、丙为被告
B甲、丙为被告,乙是第三人
C甲、乙是被告,丙为第三人
D甲为被告,乙和丙是第三人
答案解析
正确答案:B
本题考查第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位问题。在第三人撤销之诉中,以起诉第三人为原告,原审的原告、被告、有独三为被告,原审的无独三分情况讨论,原生效裁判中承担责任的无独三作为被告,原生效裁判中不承担责任的无独三作为第三人。据此分析本案,丁提出第三人撤销之诉,丁为原告。原审中甲是原告,丙是被告,乙是无独三,故在第三人撤销之诉中应当以原审原告甲和原审被告丙作为被告,而原审无独三乙在第三人撤销之诉中的诉讼地位应当视其在生效裁判文书中是否承担义务而定。原生效调解书约定的内容是“丙将一条价值20万的手链交付给甲”,显然,在该生效调解书中,无独三乙不承担责任,故在第三人撤销之诉中乙应当作为第三人,不能作为被告。故本题答案为B。
 
11.甲乙故意伤害一案,甲向法院起诉,法院判决甲胜诉乙支付甲费用。乙不服上诉,二审期间,甲乙达成和解协议向二审法院申请撤回起诉,二审法院经审查发现和解协议内容与原判决认定的事实不一致,请问二审法院应当如何处理?
A准许撤回起诉,一审判决生效
B不准许撤回起诉,二审法院根据审理结果作出判决
C不准许撤回起诉,二审法院应当撤销原判,发回重审
D准予撤回起诉,并且一并裁定撤销原判
答案解析
正确答案:D
本题考查二审中的撤回起诉。二审中原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家、社会、第三人合法权益的,人民法院可以准许,同时应当一并裁定撤销原判。故本案在二审中,原告申请撤回起诉,二审法院裁定准许撤回起诉,应当一并裁定撤销原判,故本题D选项正确。题目中给出的二审法院发现和解协议与原判决认定的事实不一致为干扰信息,试想,原告都撤回起诉了,不告了,法院不再对案件行使审判权,那和解协议与一审判决认定的事实不一致又跟法院有什么关系呢?本题B、C选项关于不准撤回起诉的表述错误。撤回起诉,没有起诉则没有审判,故一审判决将不能继续存在,故二审法院准许撤回起诉后,应当一并裁定撤销原一审判决,故A选项表述错误,D选项表述正确。综上所述,本题答案为D。
 
12.甲公司起诉乙公司要求支付货款50万并支付违约金10万元,某区人民法院一审判决支持了甲公司全部诉讼请求。判决生效后,甲公司申请法院强制执行该判决,乙公司向该市中级人民法院申请再审。中院认为理由成立,裁定本案再审。在再审审理过程中,甲、乙公司达成调解协议,约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款50万,甲公司放弃违约金的请求。该市中级人民法院依当事人的调解协议制作了调解书。后乙公司拒不履行该调解书,甲公司应当通过何种途径救济权利?
A申请恢复对原判决书的执行
B申请执行调解书
C法院裁定对原判决书的执行
D就调解协议起诉
答案解析
正确答案:B
本题考查再审中的调解。再审中法院可以组织当事人调解(一审、二审、再审均属于诉讼程序,法院可以组织调解),在再审中达成调解协议,法院制作调解书,调解书经当事人签收后生效,原判决、裁定视为撤销,此时生效法律文书为再审法院制作的调解书。故乙公司拒不履行调解书,当事人应当申请执行该调解书,本题选择B。
A和C选项错误,依据在于“再审调解书送达后原判决、裁定视为撤销”,故此时原生效判决书已经不存在,不存在恢复对其执行的问题。D选项也是错误的,既然就此案法院已经制作了调解书,本案已经存在生效的调解书实体解决了纠纷,自然不存在就本案另行起诉或者就调解协议另行起诉的问题。
 
13.张某诉李某,要求李某返还借款。一审法院判决李某败诉,当事人均未上诉。判决生效后李某向法院申请再审。法院决定再审,在再审过程中,发现张某和李某已经达成了和解协议,并且已经支付完毕。下列做法正确的是?
A继续再审
B驳回再审请求
C判决执行一审判决
D裁定终结再审程序
答案解析
正确答案:D
本题几乎完全是2018年金题的再现,只不过把2018年金题中的“再审申请审查过程中”变为了“再审中”,即从启动阶段变为了审理阶段。根据《民诉解释》402条规定法院在审查再审申请期间,当事人达成和解协议并履行完毕的,法院应当裁定终结审查,但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。同时该司法解释406条规定在再审审理期间发现上述情形的,可以裁定终结再审程序。因为在判决生效后的执行程序、再审审查程序、再审审理程序中当事人达成和解协议并履行完毕,意味着当事人通过协议的方式处分了自己的权利,并通过实际履行的方式解决了原有的纠纷,此时法院没有必须对原生效判决进行再审审查,也没有必要对案件进行重新审理(再审程序也是诉讼程序,其目的也在于解决纠纷),故应当裁定终结对再审申请的审查或者裁定终结再审程序。故本题答案为D。
 
14.林某与刘某因为交通损害赔偿纠纷,经某人民调解委员会调解达成协议后,申请法院确认调解协议效力,某区法院审查认为符合规定,裁定确认调解协议效力,林某与刘某当即履行完毕。后林某认为该调解协议中约定的残疾赔偿金数额远远小于自己遭受的损失,刘某可以何种方式救济?
A向上一级法院申请复议
B向该区法院或者上一级法院申请再审
C向上一级法院提出上诉
D向该区法院提出异议
答案解析
正确答案:D
本题考查对特别程序所作判决、裁定的异议。首先,确认调解协议效力为特别程序,特别程序一审终审,对其判决、裁定不能上诉,也不能适用审判监督程序。其次,特别程序的判决、裁定确有错误的,应当适用特别程序作出新的判决、裁定,即当事人、利害关系人认为特别程序的判决、裁定有错误的,可以向作出该判决、裁定的法院提出异议,法院审查,异议成立的,(适用特别程序)作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的,裁定驳回。故本题当事人对法院确认调解协议效力的裁定有异议可以向作出该裁定的某区法院提出异议,法院适用特别程序审查作出新的判决、裁定,不能上诉、不能申请再审,也不存在复议的问题,故本题答案应当为D。
 
15.顾某被法院判决偿还曹某借款320万元,曹某发现顾某有一处房产,于是向法院申请强制执行,在法院的执行过程中顾某之父提出执行异议,主张房屋归自己所有。法院审查后认为异议成立,下列说法正确的有?
A法院应该继续执行
B法院应该裁定中止执行
C曹某可以向法院申请再审
D顾某的父亲可以直接向法院提起异议之诉
答案解析
正确答案:B
本题考查案外人对执行标的的异议。在执行中案外人对执行标的主张权利可以提出案外人对执行标的的异议。法院认为异议成立的应当裁定中止执行,认为异议不成立的应当裁定驳回。对裁定不服的,认为原生效判决、裁定确有错误的,依照审判监督程序处理,认为与原生效判决、裁定无关的,可以在裁定送达之日起15日内提起执行异议之诉。显然,本案顾某的父亲对执行标的主张权利,提出案外人对执行标的的异议,法院认为异议成立的,应当裁定中止执行,故本案A选项错误,B选项正确。同时本案生效判决判顾某偿还借款320万,法院执行的是顾某的房屋,故法院生效判决并未涉及作为执行标的的房屋的归属,属于与原生效裁判无关的情形,故法院作出中止裁定后不能申请再审,应当通过执行异议之诉的方式解决房屋所有权的归属争议。故C选项错误。
关于执行异议之诉,如果法院认为异议成立,裁定中止执行,应当由申请人作为原告起诉案外人,被执行人作为共同被告或者无独三(视其态度而定),其诉讼的目的是希望法院继续执行,故俗称为“许可执行之诉”;如果法院认为异议不成立,裁定驳回的,应当是案外人作为原告起诉申请人,被执行人作为共同被告或者无独三(视其态度而定),其诉讼的目的是希望阻止对该标的的执行,故俗称为“案外人异议之诉”。关于本题D选项,值得注意的是法院认为异议成立,裁定中止执行之后,应当是申请人曹某提起执行异议之诉(许可执行之诉),案外人顾某的父亲不能直接提起执行异议之诉,所以D选项顾某的父亲可以直接向法院提起执行异议之诉的表述错误。当然,既然尚无人民法院生效裁判对该房屋所有权归属进行确定,故顾某的父亲可以另行向有管辖权的法院提起民事诉讼解决房屋所有权纠纷,但该诉讼并不属于执行异议之诉,故D选项顾某的父亲可以直接提起执行异议之诉的表述错误。综上,本题答案为B。
 
16.张某、林某共同出资注册一家公司,张某认缴40万,林某认缴60万,出资期限为2024年,林某为公司的执行董事。2年后因为项目需要,林某催促张某尽快实缴出资,张某问林某需要多少资金,林某回复需要1000万,张某即向林某的账户汇款了400万,林某以公司的名义向张某出具了股款收据。后林某将400万全部投入公司的项目运营,全部亏损。下列哪些说法正确?
A林某未完全履行出资义务
B张某未完全履行出资义务
C林某应当向张某返还400万
D张某转款中360万是公司的资产
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]股东应当向公司账户足额缴纳出资,本案中最大的疑难点在于张某将款项打入了林某的个人账户。但是法律关系的确认要结合案件情节综合评判。本案中林某是公司的执行董事,张某基于对公司转款的意思表示打了款,转款后由公司出具收据,且该款项用于公司的项目运营,综合这些信息应认定张某和公司之间形成了资金往来,林某只是“过一手”,并没有形成林某向张某的借款关系。林某也未向公司履行出资义务。
[解析]本案的关键问题是张某向林某转款400万的性质确认,根据案情所述,张某向林某转款的意思表示基于公司项目需要而提前履行出资义务,且公司出具了股款收据,该笔款项后续用于公司的项目运营,并非林某私用,所以应认定该400万为张某与公司之间的资金往来,而非张某与林某个人之间的关系。
至于此400万的属性,如果公司没有进行增资的法定程序,可以分解为40万和360万两部分,其中40万为张某向公司履行的实缴出资,张某完全履行了出资义务,另外360万算作张某对公司的借款,而无论出资还是借款,此400万货币均应认定为公司的资产,B、D项错误;
既然并非林某和张某个人间的借款,所以林某无需承担返还责任,C项错误;且林某未实际履行对公司的出资义务,A项正确。
综上,本题答案为A。
 
17.2017年甲与乙出资设立了格罗姆公司,甲的持股比例是75%,担任公司的法定代表人。公司章程约定两股东应于2039年前缴足出资,后格罗姆公司欲吸纳丙入股,并与丙签订入股协议,约定:甲和乙应于2019年前缴足出资,此条件是丙入股格罗姆公司的必要条件。双方签字盖章,丙公司履行了出资义务,但格罗姆公司未修改公司章程。甲、乙应于什么时间缴足出资?
A甲、乙应于2039年前缴足出资
B甲应于2019年前缴足出资,乙于2039年前缴足出资
C甲应于2039年前缴足出资,乙于2019年前缴足出资
D甲、乙应于2019年前缴足出资
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题的难点有两处:第一,与合同法交叉融合,格罗姆公司与丙签署增资入股协议对原股东甲和乙施加了提前履行出资的义务,原则上未经甲、乙同意,此负担的义务对甲、乙不生效;第二,甲的身份是格罗姆公司的法定代表人,所以其代表格罗姆公司签署此协议时,一方面代表了格罗姆公司的意志,另一方面也代表了自己的意志,那么对于格罗姆公司与丙的合同中对甲负担的提前履行出资的义务甲应认定为同意。
[解析]丙和格罗姆公司签署的入股协议为甲和乙附加了提前履行出资的义务,根据合同相对性原则,未经甲乙同意该负担的义务对甲和乙不能生效。
但是,甲作为格罗姆公司的控股股东和法定代表人,如果对提前履行出资的事宜不同意,他不会违心的代表公司签署此协议,所以甲代表格罗姆公司签署此协议应认定甲对此义务的设定是知情且同意的,所以甲应按此约定于2019年完成出资。
格罗姆公司和丙的增资入股协议中对乙施加的义务,乙没有同意,对乙不生效。《公司法》第28条第1款:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”格罗姆公司未经法定程序修订公司章程,没有改变股东依据原章程履行出资的责任,所以乙应按原公司章程中约定的2039年完成出资,只有B项符合要求。
综上,本题答案为B。
 
18.甲、乙、丙、丁四人共同出资成立瀚林公司,协商制定公司章程时甲未出席,乙、丙、丁一致同意且于章程中签字,乙伪造了甲的签字。公司成立后,四股东协商一致共同签署一协议,就股东之间的权利义务等事宜进行了约定,下列说法正确的是?
A四股东签署的协议是公司章程的一部分
B公司章程经过四分之三的股东通过,已经生效
C四股东协商一致签署的协议具有与公司章程相同的法律效力
D公司章程未经工商登记不能对抗第三人
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]公司章程是公司设立的必备文件,不可或缺不可替代,发起人的投资协议或合作协议等文件虽然对签署者有效,但不能替代章程也不能成为章程的一部分。有限公司成立时公司章程经全体股东一致同意而生效。公司章程应当进行工商登记,未经登记不能对抗第三人。
[解析]股东协议与公司章程是彼此独立的两份契约,其性质、适用范围、效力等有所区别,并非包含或相同的法律关系,A、C项错误;
《公司法》第11条:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”发起设立公司,公司章程需经全体股东协商一致才能生效,不能部分决议,B项错误;
工商登记产生商事外观的效力,故未经登记不能对抗第三人,D项正确。
综上,本题答案为D。
 
19.甲公司于2018年3月设立登记,工商登记中载明吴太是甲公司股东之一。但因为甲公司财务人员的疏忽,公司章程中未记载吴太,且甲公司没有制备股东名册。据查,吴太履行了出资义务,且甲公司向其出具了股款收据。下列说法正确的是?
A应该综合各种要素来判断吴太是否具有股东资格
B只需工商登记即能证明吴太具有股东资格
C没有股东名册记载,吴太没有股东资格
D没有公司章程记载,吴太没有股东资格
答案解析
正确答案:A
虽然根据《公司法》第32条:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”股东名册是证明股东资格存在的直接证据,但并非唯一的证据,股东资格的取得应综合考虑股东与公司建立法律关系的意思表示、出资行为、权利享有、义务承担等多种因素而确定,故A项说法正确;
工商登记具有公示公信效力,但被登记的股东如果存在类似非法或错误登记的情形时,未必能具有股东资格,B项说法太过于绝对;
股东名册、公司章程的记载属于证明股东资格的因素之一,但并非绝对或唯一因素,即使没有股东名册或公司章程的记载,通过其他因素综合判定股东也可取得身份,C、D说法错误。
综上,本题答案为A。
 
20.雷某独资设立大米公司,雷某担任公司的执行董事和法定代表人。因公司的经营需要向罗某筹措资金200万,并约定罗某因此占大米公司5%的股权,大米公司为此向罗某出具了股权凭证。据查,罗某是大麦公司的法定代表人,大麦公司与大米公司的经营范围基本相同。因为罗某该笔资金的引入,大米公司经营渐有起色,终于扭亏为盈。但大米公司未向罗某分红,罗某提出查阅大米公司的账簿并主张分红,下列说法正确的是?
A雷某可以罗某查账目的不正当为由拒绝其查账请求
B如果罗某委托律师代为查账,雷某不得拒绝
C罗某可向法院提起诉讼请求大米公司分红
D罗某可自行召集并主持股东会决议分红
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]本题的关键点是罗某的身份应被认定为大米公司的股东持股5%,进而享有股东的分红权、知情权、决策权等。另外,股东分红权的救济流程一般是:公司有利润可分红→公司股东会做出分红决议→公司未执行此决议而侵害股东权利→股东提起分红权诉讼,所以股东提起诉讼时一般应提交包含具体分配方案的股东会决议,否则不能主张分红。
[解析]根据《公司法司法解释(四)》第8条:“有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的,人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”:
(一)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。……”本案中罗某既是大米公司的小股东,又是大麦公司的法定代表人,大米公司和大麦公司的经营范围高度一致,所以罗某申请查阅大米公司的账簿,大米公司负责人雷某可以因罗某经营与本公司有实质竞争关系的业务,而认定其查账目的不正当,拒绝其查账请求,A项正确;
知情权是股东的权利,为了能够将此权利落实到位,必要时股东可聘请律师等中介人员辅助进行,但是中介人员不可代替股东行使查账权,另外,即使股东请了律师辅助,如果股东存在不正当目的,公司也可以拒绝,B项错误;
《公司法司法解释(四)》第14条:“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议,请求公司分配利润,公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的,人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”股东分红权的享有应该基于公司有利润可分+符合分配条件+股东会作出包含具体分配方案的有效决议,公司没有执行此决议,股东据此起诉要求分红可以支持,但本案中大米公司并没有作出包含具体分红方案的股东会决议,虽然大米公司扭亏为盈但公司也可以积聚力量扩大生产而不分红,所以股东不能直接起诉要求分红,C项错误;
《公司法》第40条第3款:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”股东会的召集和主持的职权是按照董事会→监事会→股东的顺序确定的,首先股东召集和主持是在董事会和监事会均不召集也不主持的前提下,才能自行召集和主持,其次,自行召集和主持的股东要求单独或合计代表1/10以上表决权。本案中,没有出现董事会和监事会均不召集和主持股东会的情形,且罗某的持股比例只有5%也没有达到1/10的法定要求,无权自行召集和主持股东会,故D项错误。综上,本题答案为A。
 
21.安云公司是由蓝月公司和张三、李四共同出资设立的有限公司,蓝月公司派赵祥和王琳担任安云公司的董事。在安云公司运营期间,赵祥以王琳在安云公司决策时总不为蓝月公司的利益着想为由,向蓝月公司报告。蓝月公司未经安云公司其他董事同意,将王琳召回,派驻胡丽作为安云公司的董事,下列说法正确的是?
A王琳一经召回就丧失了安云公司的董事身份
B胡丽取得了安云公司的董事身份
C赵祥和王琳应对蓝月公司尽忠实、勤勉义务
D赵祥和王琳应对安云公司尽忠实、勤勉义务
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]本题的关键是董事的任免程序。有限公司中非职工代表担任的董事由股东会选举或更换,并非由某股东单独决策。所以王琳虽然受蓝月公司指派在安云公司担任董事,但作为安云公司的董事就应该对安云公司尽到忠诚和勤勉义务,且王琳的任免或更换应该由安云公司股东会决议,而不能由蓝月公司单方决定。
[解析]根据《公司法》第37条:“股东会行使下列职权:……(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;……”王琳作为股东蓝月公司的代表出任安云公司的董事,其选举或更换都应该由安云公司的股东会决议,未经法定流程王琳的董事身份不会因蓝月公司召回而丧失,同样,胡丽也不能因蓝月公司的单方意思表示而取得安云公司董事身份,A、B项错误;
赵祥、王琳经蓝月公司指派作为股东代表,出任安云公司的董事,作为安云公司的董事,自然应该对安云公司尽到忠实和勤勉义务,所以C项错误、D项正确。
综上,本题答案为D。
 
22.三石商贸有限公司因管理混乱经营陷入困境,于2019年3月经法院裁定进入破产程序,瀚城律师所被指定为破产管理人。2019年5月底,经债权人会议决议,成立债权人委员会。二鸟公司与瀚城律师所接洽,准备受让三石公司全部的库存和营业事务,关于本案,下列表述错误的是?
A债权人委员会应包含一名三石公司的职工代表或工会代表
B瀚城律师所应将与二鸟公司的合作事宜事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议通过
C瀚城律师所的方案未被债权人会议通过的,其可以提交给债权人委员会进行表决
D瀚城律师所在实施与二鸟公司的合作方案前,应报告债权人委员会
答案解析
正确答案:C
[命题陷阱]本题考查很细致。1.债权人委员会的构成为债权人代表+一名职工代表或工会代表,整体人数不超过9人;2.重大事项处理的流程中,管理人需要出具方案→债权人会议通过→报告债权人委员会(未设置委员会的,报告法院)→实施。
 
[解析]《破产法》第67条:“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。
债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”债权人委员会中应当有一名债务人的职工代表或工会代表,由他们代表职工权益,A项正确;
《破产法司法解释(三)》第15条:“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。
管理人实施处分前,应当根据企业破产法第六十九条的规定,提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定,要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。
债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的,债权人委员会可以请求人民法院作出决定。
人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正,或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”二鸟公司受让三石公司全部的库存和营业事务属于《破产法》第69条的重大资产处分,管理人需要事先制作财产管理或者变价方案并经债权人会议通过,B项正确;
如果债权人会议未通过管理人的方案,此处分不得进行,债权人委员会作为债权人会议的常设机关并非上级机关,不能推翻债权人会议的决议,C项错误;
经债权人会议通过的重大资产处分方案,管理人在实施前应向债权人委员会报告,D项正确。
综上,本题为选非题,答案为C。
 
23.甲乙因纠纷诉至法院,诉讼中甲乙达成调解协议并签收,后甲发现调解书中内容与调解协议不一致,下列说法正确的有?
A甲可以向法院申请再审
B甲可以申请法院裁定补正调解书的内容
C调解书因违反调解协议而无效
D甲应当重新提起诉讼
答案解析
正确答案:B
本题考查调解书内容与调解协议内容不一致的处理方式,是司法解释的原文规定,也是实践中的常见问题。根据最高人民法院《调解规定》第16条:当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。即当事人达成调解协议后,法院应当根据调解协议内容制作调解书,调解书经当事人签收后生效。当事人签收调解书后,认为人民法院制作的调解书内容与调解协议不一致的,应当如何处理?显然,调解协议是当事人真实的意思表示,故应当以调解协议内容为准,当事人可以提出异议,申请人民法院补正调解书的内容,人民法院认为异议成立的,应当作出裁定对调解书的内容予以补正,故本题答案为B。
 
24.成顺公司的股东胡某是公司的大股东和法定代表人,2018年12月,胡某召集股东会商议收购力耀公司的股权事宜,此次股东会没有通知持有公司百分之一股权的小股东郑某。胡某提议转让成顺公司的一块土地使用权给力耀公司作为受让股权的对价,在胡某操作下,股东会通过该决议并让秘书代替郑某签字,郑某知道后坚决不同意,诉至法院,该股东会决议效力如何?
A该股东会决议无效
B该股东会决议可撤销
C该股东会决议有效
D该股东会决议不成立
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题主要针对决议效力瑕疵的适用情形进行考查。决议内容违法的认定无效,本案中股东会决议处分资产、收购股权等事宜均属于股东会权限范围内,没有违法之处,不属于无效情形。难点在于区分决议可撤销和不成立,不成立的理由主要是决议并未真正作出(没开会、没表决、出席会议人数不足、同意表决票数不足等),决议是被伪造出来的是会议制度的本质瑕疵;撤销的理由主要是会议召集方式、表决程序有违法违规之处或者内容违反公司章程。本案中的关键点是股东会召集程序中未通知小股东郑某,决议中郑某的签字被伪造,此情形应认定为召集程序违法,属于可撤销的情形。
[解析]根据《公司法》第22条第1、2款:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”
《公司法司法解释(四)》第5条:“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一,当事人主张决议不成立的,人民法院应当予以支持:
(一)公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;
(二)会议未对决议事项进行表决的;
(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;
(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;
(五)导致决议不成立的其他情形。”
本案中股东会召集时应该通知而未通知小股东郑某,导致郑某没机会参会表决,且决议中郑某签字被秘书代签,此签字对郑某不生效。此情形应认定为股东会召集程序违法,属于可撤销的理由,C项错误,B项正确;
决议效力瑕疵具有排他性,一份决议只会认定一种瑕疵状态,通过上述分析已经确认为可撤销的瑕疵状态,而不是无效或不成立的状态,A、D项错误。
综上,本题答案为B。
 
25.甲上市公司拟与乙公司合并,但乙公司拥有甲上市公司50万股的股票,占发行股票总额的1.5‰。就此合并事宜,甲上市公司的股东张某、李某、戴某明确表示反对,并向公司主张回购其股份退出公司。下列有关说法正确的是?
A甲上市公司可以由董事会决议与乙公司合并收购股份事宜
B甲上市公司应当在和乙公司合并后6个月内转让或注销该股份
C甲上市公司收购乙公司股份应当采用公开集中交易的方式进行
D甲上市公司应当在回购张某、李某、戴某股份后10日内注销
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题针对修订后的股份公司股份回购细节进行考查,难度不大但细节很多。因为与持有本公司股份的公司合并而回购股份,或股东法定情形下主张回购,是《公司法》第142条的法定情形。但合并事宜属于股东会议的特别决议事项,需由代表2/3以上表决权的股东同意做出有效的股东会议决议,且回购后的股票需6个月内转让或注销。因与股东合并,或因接受股东的回购请求而回购股份发生在公司和股东两者之间,不存在公开集中交易的情形。
[解析]根据《公司法》第142条:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
……(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
……公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的,应当经股东大会决议;……属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销;……上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。”
本案中,股份公司与持有本公司股份的其他公司合并,或股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份,股份公司可回购。但是与持有本公司股份的其他公司合并属于公司合并事宜,此行为需要股东大会经出席者所持表决权的2/3以上通过,并非董事会权限,A项错误;
因上述两种情况回购股份的,应在六个月内转让或注销,所以B项正确,D项错误;
上市公司因本案所述情形回购股份的,需进行信息披露,并不要求公开集中交易方式,且因为合并或股东回购请求,交易相对方均为确定对象,也无法实现公开集中交易方式,所以C项错误。
综上,本题答案为B。
 
26.张三为中天公司调试某设备,双方约定,如果因张三的原因造成损失,张三只需要承担10%的赔偿责任。后来,中天公司为该设备投保损失险,未将与张三的约定告知保险公司,保险公司也未询问针对此设备有无免责约定,不久,张三在调试设备时因擅自修改设备参数,造成火灾,中天公司损失10万。下列说法正确的是?
A保险公司向中天公司赔偿后,可向张三追偿一万
B保险公司向中天公司赔偿后,可向张三追偿十万
C保险公司主张代位求偿的管辖法院,依保险合同关系确定
D如果保险公司已经向中天公司赔偿,可向其主张返还赔偿金
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.订立保险合同前,被保险人放弃对第三人的求偿权的行为有效,第三人因此免责。在弃权范围内无需对被保险人赔偿,也无需受保险公司追偿;2.保险公司只有在订立保险合同时就是否弃权做过询问,投保人隐瞒弃权事实的情况下,才能向被保险人主张返还保险金。
[解析]本题针对最新的《保险法司法解释(四)》展开考查。根据《保险法司法解释(四)》第9条规定:“在保险人以第三者为被告提起的代位求偿权之诉中,第三者以被保险人在保险合同订立前已放弃对其请求赔偿的权利为由进行抗辩,人民法院认定上述放弃行为合法有效,保险人就相应部分主张行使代位求偿权的,人民法院不予支持。
保险合同订立时,保险人就是否存在上述放弃情形提出询问,投保人未如实告知,导致保险人不能代位行使请求赔偿的权利,保险人请求返还相应保险金的,人民法院应予支持,但保险人知道或者应当知道上述情形仍同意承保的除外。”
本案中,中天公司在投保前对作为投保标的的机器设备豁免了张三90%的赔偿责任,该放弃合法有效,故张三只承担10%的赔偿责任,在保险公司赔偿后,向张三追偿,也只能追偿10%的赔偿责任,故A项正确,B项错误;
《保险法司法解释(四)》第12条:“保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的,以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。”代位求偿诉讼的双方当事人是保险公司和第三者,保险公司的权利承继自被保险人,所以诉讼争议原本是被保险人和第三者之间的关系,应按照被保险人和第三者之间的关系确定管辖法院,C项错误;
投保人告知的义务限于保险公司询问的范围和内容。保险公司在投保时未就免责事宜询问,中天公司没有告知的责任,所以不存在保险公司“被骗”的情形,保险公司不能主张中天公司返还已经支付的保险赔偿金,D项错误。
综上,本题答案为A。
 
27.某地区海鲜水产行业协会组织本地水产供应商压缩供货并控制出货节奏,导致下游供货量减少,海鲜的价格猛涨,众供应商收益颇丰。但对当地的海鲜市场造成很严重的负面影响。但因为此次安排对大小供应商的返利政策不同,甲水产供应商主动向反垄断执法机构报告了这一情况,并提供了重要证据,下列说法正确的是?
A当地民政部门可以对该海鲜水产行业协会撤销登记
B海鲜水产协议出于行业自律,且维护了同业经营者的权益,不应被处罚
C水产供应商并无签署任何协议,故未构成协议行为
D反垄断法执法机构应免除对甲的处罚
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.行业协会促成本行业的经营者从事协议行为的,不能以简单的行业自律来抗辩,需受到处罚;2.协议行为强调的是对竞争有排除限制影响的协同行为,并不局限于书面的协议形式;3.对于主动报告并提供重要证据的经营者,反垄断执法机构可以酌情减免处罚,并非必须免除处罚。
[解析]根据《反垄断法》第13条第2款:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”
第16条:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”第46条第3款:“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”
 
本案中,海鲜水产行业协会组织本行业的水产供应商压缩供货控制出货节奏,对竞争造成了排除、限制的影响,构成了横向垄断协议行为,且情节严重。所以行业协会已构成违法行为,不能以行业自律来抗辩,民政部门可对其撤销登记。A项正确、B项错误;
协议行为强调的形式要件是协同行为,实质要件是对竞争排除、限制的负面影响,不要求书面的协议形式,C项错误;
第46条第2款:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”主动报告并提供重要证据者,由执法机构自由裁量可酌情减免处罚,并非法定免除处罚,D项错误。
综上,本题答案为A。
 
28.甲为自己投保一份以死亡为给付保险金的人身保险合同,在体检时发现自己患有不能承保的慢性疾病,保险公司业务员乙知情后仍然想办法为甲办理了该保险并收取了保费,受益人栏目中注明“法定”,未约定受益的顺序和份额。一年后,甲发病身亡,下列说法正确的是?
A受益人约定为“法定”,该受益人的指定无效
B保险赔偿金由甲的妻子和儿子平均分配
C甲未履行如实告知的义务,保险公司可以解除合同
D保险公司无需给付保险赔偿金
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]1.受益人约定为“法定”或“法定继承人”,是有效的约定。按照《继承法》的规范将被保险人的法定继承人确定为平等的受益人,没有约定受益顺序或份额时,各受益人平均受益;2.投保人未如实告知,保险公司的代理人知情的视为保险公司知情,保险公司知情时依然承保视为放弃了解除权,发生保险事故时不得以投保人未告知为由主张解除合同。
[解析]根据《保险法司法解释(三)》第9条:“投保人指定受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定指定行为无效。
当事人对保险合同约定的受益人存在争议,除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外,按以下情形分别处理:
(一)受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的,以继承法规定的法定继承人为受益人;……”受益人约定为“法定”并非无效,而是按照《继承法》规定的法定继承人锁定为受益人,受益顺序和份额没有约定时,各受益人平均受益,所以A项错误,B项正确;
《保险法》第16条第6款:“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”保险公司业务员乙属于保险公司代理人,甲隐瞒病情的事宜,乙知情等同于保险公司知情,发生保险事故时保险公司不能主张甲未如实告知而解除合同或不予赔偿,而是应依合同约定给付赔偿金,C、D项错误。
综上,本题答案为B。
 
29.万公司购买梓公司的一批钢材,签发一张承兑汇票给梓公司支付货款,梓公司将该汇票背书给仟公司,并请甲公司提供担保,但没有约定担保金额和被保证人名称,仟公司又背书转让给宏公司。梓公司向万公司交付的钢材质量不达标。宏公司向付款银行提示承兑时被拒绝,以下哪些说法是正确的?
A宏公司应向仟公司请求给付票据款项
B因钢材质量不达标,万公司有权拒绝向宏公司承担付款责任
C因未约定被保证人名称,甲公司不承担保证责任
D如果梓公司向宏公司给付了票据款项,可向甲公司行使追索权
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]1.万和梓公司之间存在买卖钢材的合同关系,梓交货质量不合格,构成此合同的实质违约,万公司据此可向直接后手梓公司提出对人抗辩;2.票据保证未表明被保证人名称的,不影响保证行为成立,法定推定为票据的第一责任人,即承兑后的汇票推定承兑人为被保证人,未被承兑的汇票,推定出票人为被保证人。
[解析]根据《票据法》第47条:“保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(三)项(被保证人名称)的,已承兑的汇票,承兑人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人。
保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项的,出票日期为保证日期。”
第50条:“被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。”本案中,甲公司作出保证行为时,未记载被保证人名称,因为票据未被承兑,应视为出票人万公司为被保证人,且保证人甲公司与被保证人万公司应对后手承担连带责任,所以C项错误;
D项梓公司行使再追索权,甲公司作为万公司的保证人是梓公司的前手,应对其承担被追索的付款责任,D项正确;
持票人在被拒绝承兑后可对其前手义务人连带追索,追索对象并不限于直接前手,所以宏公司可向包含仟公司在内的前手义务人们主张连带责任,A项错误;
梓公司交付给万公司的钢材质量不合格,此关系仅存在与买卖合同相对方的万公司和梓公司之间,万公司可据此对梓公司的追索提出抗辩,基于票据无因性,此原因与其他主体无关,所以万公司不能据此对宏公司的追索进行抗辩。B项错误。
综上,本题答案为D。
 
30.奇能公司是电动车领域的巨头,使用“标准”牌电池。为了扩张产业链与下列企业签订了相关协议,且协议涉及的交易规模都达到国务院规定的申报标准,以下哪一选项应当向反垄断执法机构申报?
A奇能公司跟某太阳能企业达成协议约定信息互通共享
B奇能公司收购某电子板公司30%的股份,成为其第二大股东,取得其控制权
C奇能公司收购旗下控股子公司的股份达到80%
D电霸公司享有奇能公司52%表决权的股份,享有天霸公司55%表决权的股份,奇能公司收购天霸公司的股份达到70%
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]经营者集中实行事前申报制度,只要参与经营者集中行为的经营者的交易规模达到了国务院规定的规模需要提前申报。但是,如果参与集中的企业不会通过集中行为改变控制权,则不属于经营者集中行为,无论规模如何均可免于申报。
[解析]《反垄断法》第20条:“经营者集中是指下列情形:
(一)经营者合并;
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中行为的典型特征是通过集中行为可产生经营控制权的转移,而电动车厂商奇能公司与太阳能企业达成的信息共享的协议并没有控制权的转移,不属于经营者集中行为,无需申报,A项错误;
奇能公司收购电子公司的股权,取得其控制权,属于经营者集中行为,因其交易规模达到申报标准,所以需要向国务院反垄断执法机构事先申报,B项正确;
第22条:“经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:
(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;
(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
奇能公司对其控股子公司本来就拥有控制权,即使收购股权增持至80%,也是由奇能公司享有该子公司的控制权,所以此收购股权的行为并没有发生控制权的转移,无需申报,C项错误;
电霸公司同时拥有奇能公司和天霸公司的控制权,所以兄弟公司奇能公司对天霸公司的收购行为并没有改变其控制权被电霸公司控制的结果,无需申报,D项错误;
综上,本题答案为B
 
31.某文具公司在网络电商平台注册一店铺,公司设置专项资金派发给员工,要求员工用此专项资金在本公司店铺购买文具,公司的客服再根据下单的地址,给员工邮寄空的包裹,通过这种方式来提高公司在网络销售平台的排名。下列有关该文具公司行为的说法正确的是?
A互联网不正当竞争
B虚假宣传行为
C商业贿赂行为
D混淆行为
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题的关键点在于区分互联网不正当竞争及虚假宣传的差异。虚假宣传的核心点是经营者对自身的产品或服务的各种因素作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。互联网不正当竞争的核心点是经营者利用自己的技术干扰、控制,进而妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。本案中文具公司的行为属于“刷单、刷信用”的虚假宣传行为,并没有互联网的不正当竞争。
[解析]根据《反不正当竞争法》第8条:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
第12条:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:
(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”本案中文具公司通过自己员工下单、邮寄空包裹等行为实际构成了对销售状况的虚假宣传,欺骗误导消费者,属于虚假宣传行为。B项正确;
互联网不正当竞争的核心是经营者利用自有的技术手段,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行,本案中文具公司并不存在此行为,A项错误;
商业贿赂强调经营者为了谋取交易机会或者竞争优势,而采用财物或者其他手段贿赂相关单位或个人,本案中文具公司并未实施此类行为,C项错误;
混淆行为强调经营者擅自使用他人有一定影响的名称、包装、装潢、名称、域名、网站、网址等,足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系,本案中文具公司并未擅自使用他人的任何元素,没有混淆行为,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
32.玩具协会举办玩具展销会,斗星公司借了护卫舰公司的营业执照,租赁云团公司的柜台,卖火牛公司生产的拼图玩具,大牛在该会展上购买了拼图玩具后,发现少了一片,在展销会结束之前大牛可以向哪些主体主张权利?
A玩具协会
B护卫舰公司
C云团公司
D火牛公司
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]1.展销会中上售出商品质量不合格,如果展销会举办期间,由销售者承担责任,如果展销会结束,由展销会的举办者承担责任;2.营业执照出租出借的,营业执照使用者及所有者均应承担经营者应该负担的责任。
[解析]本案中拼图玩具少了一片的质量问题,应认定为产品瑕疵,瑕疵产品属于违约责任,消费者应向销售者主张责任,与生产者无直接法律关系,故应排除D项;
消费者是在展销会上购买此瑕疵产品,根据《消费者权益保护法》第43条:“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。”展销会举办期间,经营者仍在展销会上开展经营活动,消费者容易向其主张责任,由经营者承担责任有利于消费者维权。展销会举办者负有基本的审查和注意义务确保其招募的经营者在展销会上销售的商品质量合格,并收集经营者的相关信息。如果,在展销会上售出的商品质量不合格,被发现时展销会已经结束,经营者不知所踪,消费者不容易向其主张责任。展销会的举办者也难逃失察之责,展销会结束后由展销会举办者承担“期后连带”的责任,承担责任后再向经营者追偿。本案中发生纠纷时,展销会尚未结束,应该排除展销会的举办者和柜台的出租者,消费者应向销售者斗星公司主张责任,所以排除A、C项;
销售者斗星公司借营业执照实施销售活动,根据《消费者权益保护法》第42条:“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可以向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”营业执照的持有人和借用人承担连带责任,故护卫舰公司作为营业执照的持有人应承担责任,B项当选。
综上,本题答案为B。
 
33.甲公司从事食品生产业务,生产许可证到期后向当地市场监督管理部门申请续期成功。后甲公司在对所生产的饼干进行包装时未更换新的包装,旧包装上记载的生产许可证编号已经过期。李某在乙超市购买该饼干时通过查询得知该许可证编号已经过期的事实,依旧购买饼干若干,并向法院起诉主张饼干价款的10倍赔偿,下列说法正确的是?
A乙超市有合法的购货来源且支付了合理的对价,所以不承担责任
B甲公司如果能证明该饼干质量合格且不会使消费者构成误认,则不承担10倍价款的赔偿责任
C李某应当先向乙超市主张赔偿,如果乙超市不赔,才可以向甲公司主张赔偿
D因为李某知道此饼干的许可证过期,故不可主张赔偿
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]1.对于不合格食品的责任,生产者和经营者实行首负责任制,由消费者选择;2.销售者善意的,不受行政处罚,但不能免除民事责任;3.食品关乎消费者身体健康,经营者承担更严格的责任,即使消费者“知假买假”,经营者的责任也不可因此抗辩;4.食品质量不达标,生产经营者应承担10倍价款的罚则,但如果仅仅是食品包装有瑕疵且不影响食品安全且不会对消费者造成误导的,不承担此罚则。
[解析]根据《食品安全法》第136条:“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚,但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”食品经营者对于食品的质量问题可证明“善意”的,只能免行政处罚,应当承担的民事责任不能免除,A项表达为“不承担责任”,错误;
第148条:“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”食品质量不符合食安标准,消费者既可以向生产者索赔也可以向经营者索赔,生产者和经营者实行首负责任制,C项错误;
如果仅仅是食品包装、说明书等有瑕疵,但不影响食品的安全且不会对消费者造成误导的,经营者不承担10倍价款的罚则,B项正确;
根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条:“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”食品、药品关乎消费者生命健康,即使消费者“知假买假”,生产经营者也应承担相应责任,不得以消费者明知为由进行抗辩,D项错误。
综上,本题答案为B
 
34.甲公司拖欠乙银行贷款2000万,到期无力清偿,现乙银行欲通过资产管理公司实现债转股来清理不良贷款,根据《商业银行法》及《银行业监督管理法》下列说法正确的是?
A乙银行应将其对甲公司的债权转移给资产管理公司,由资产管理公司对甲公司进行债转股
B乙银行可直接对甲公司进行债转股
C应由资产管理公司购买甲公司的股权,甲公司用所得的股款偿还乙银行的欠款
D应由乙银行购买甲公司的股份,甲公司用所得的股款偿还乙银行的欠款
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.“债转股”本质为以债权换股权,即以债权出资;2.鉴于银行的资金运营限制,银行不可向非银行金融机构投资,所以银行的债转股不可直接进行,需要经由金融资产管理公司转手,即银行将债权转移给金融资产管理公司,再由金融资产管理公司将此债权出资至债务人的公司换回股权。
 
[解析]根据《商业银行法》第43条:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”为了确保银行资金的安全,银行不得向非银行的金融机构或企业投资,本案中,乙银行不能直接向甲公司投资。而债转股本质上是以债权作为出资,所以乙银行不得直接对甲公司债转股,B项错误;乙银行也不能直接购买甲公司的股份,否则相当于乙银行直接对甲公司投资,D项错误;
银行清理不良贷款的方式往往是设立资产管理公司,将银行的不良贷款转移给资产管理公司,资产管理公司再用此债权出资至债务人的公司中,转为股权,所以A项正确;
债转股的过程并非通过资产管理公司购买债务人股权来实现。如果这样操作,首先,资产管理公司需要大笔资金,其次,如果该笔资金进入债务人账户被挪作他用而没有归还给银行,会有诸多不可控的后果,所以C项错误。
综上,本题答案为A。
 
35.某商业银行董事长张某授意该银行隐瞒亏损并提供虚假财务报告,该商业银行被吊销经营许可证后被撤销清算。在此之前,该商业银行曾因未遵守关于资产负债的比例违规发放贷款被国务院银保监会处以罚款,该罚款尚未缴纳。该商业银行被撤销清算期间,发现未缴上一年度税款,还有一笔税款因商业银行计算错误而未缴。下列相关说法正确的是?
A在清算时,清算组应优先清偿包含企业所得税在内的欠缴税款
B在该商业银行被清算期间,经国务院银保监会负责人批准,可申请司法机关禁止张某买卖商品房
C因计算错误未缴的税款,税务机关可要求该商业银行补缴但不能收取滞纳金
D在清算期间,该银行应先向国务院银保监会缴纳罚款
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题考查了商业银行的风险管理,撤销清算的相关内容。1.银行清算时,优先清偿破产费用和共益债务,另外,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。税款并不是被优先清偿的内容;2.纳税人因自身原因少交税款的,税务机关三年内有权要求补缴税款并收取滞纳金;3.银行在清算期间,负责人的出境或资产处分受到限制;4.清算期间,罚款不属于平等主体之间形成的债权,银行资产无力清偿全部债权时,不能承担罚款的缴纳义务。
[解析]根据《商业银行法》第71条:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”
《破产法》第113条:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”商业银行破产清算中,清偿顺序应该是破产费用→共益债务→职工债权→个人储蓄的存款本金和利息→其他社保和税款→普通债权。所以税款并不能被优先清偿,A项错误;且企业破产时,资产不足以清偿全部债权,而罚款并不属于债权,不能进行债权申报,所以在破产清算中,罚款无法得到清偿,D项错误;
《银行业监督管理法》第40条:“在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:
(一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;
(二)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。”商业银行在撤销清算期间,其董事长可被限制资产处分,但此措施需要申请司法机关采取,B项正确;
根据《税收征收管理法》第52条第2款:“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。”因为纳税人、银行自身的计算错误未缴税款,一般情况税务机关三年内可以追征税款并加收滞纳金,C项错误。
综上,本题答案为B
 
36.我国作家甲创作完成小说《网》,出版后大卖,甲因此获得15万元稿酬,用该笔稿酬购买了一辆环保电动汽车。后该小说在国外获奖,由某国际组织发放奖金20万元,被外国A电影公司购买了改编权获得该公司支付的特许权使用费150万元。下列关于甲纳税的相关说法中正确的是?
A甲获得的奖金不应缴纳个人所得税
B购买环保汽车应该免纳车船税
C甲在国外获得的特许权使用费不应缴纳个人所得税
D甲获得的稿酬应按比例缴纳个人所得税
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]本题针对个税的征缴及优惠进行综合设题,而且融入了车船税的内容,增加了题目的难度。1.甲作为我国作家,没有其他特别说明,应认定为居民纳税人,取得的境内外所得中不是免税范围的收入均应缴纳个人所得税,比如本案中在国内获得的稿酬、国外获得的特许权使用费,但是国际组织发放的奖金作为法定的免税范围不用缴纳个税;2.新能源车船不属于法定免税的范围,只是根据国务院规定可减征或免征。
[解析]根据《个人所得税法》第4条:“下列各项个人所得,免征个人所得税:
(一)省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金;……”外国组织发放的文化方面的奖金,属于法定免税范围,无需缴纳个人所得税。A项正确;
《车船税法》第4条:“对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税;对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的,可以减征或者免征车船税。具体办法由国务院规定,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”新能源车并非法定免税范围,而是根据国务院规定减征或免征,B项表述为“应免纳”是错误的;
《个人所得税法》第1条第1款:“在中国境内有住所,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人,为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。”
第2条:“下列各项个人所得,应当缴纳个人所得税:
……(三)稿酬所得;(四)特许权使用费所得;……居民个人取得前款第一项至第四项所得(以下称综合所得),按纳税年度合并计算个人所得税;非居民个人取得前款第一项至第四项所得,按月或者按次分项计算个人所得税。纳税人取得前款第五项至第九项所得,依照本法规定分别计算个人所得税。”甲作为我国作家,没有特别说明的情况下应认定为居民纳税人,就其取得的境内外所得缴纳个人所得税,所以国内获得的稿酬、国外获得的特许权使用费应缴纳个税,C项错误;
第3条:“个人所得税的税率:
(一)综合所得,适用百分之三至百分之四十五的超额累进税率(税率表附后);……”稿酬属于综合所得之一,合并计算个人所得税,适用3%—45%的超额累进税率,并非比例税率,D项错误。
综上,本题答案为A。
 
37.甲公司从政府以出让方式获得一地块的土地使用权,进行商品房开发,楼盘建设过半投入约2亿元,甲公司因资金链断裂无以为继。无奈将此土地使用权及地上建筑一并转给乙公司。下列说法正确的是?
A乙公司获得土地使用权后需重新与政府签订土地使用权出让合同
B政府可向甲公司收取不超过2亿元的土地闲置费
C乙公司获得土地使用权后可经甲公司同意改变土地用途
D甲公司应缴纳全部的土地出让金并获得土地使用权证书
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]1.建设单位以出让方式获得土地使用权,有权转让,受让人承继原出让合同中转让方的权利和义务,如果没有土地用途的变更无需重新签订合同;2.土地用途变更需要同时获得规划部门和自然资源部门的双重审批;3.建设单位无故闲置土地一年以上才会被政府收取土地闲置费。
[解析]《房地产管理法》第39条:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”
第42条:“房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”
第44条:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。”
建设单位以出让方式获得的土地使用权,在满足上述第39条的“一金两证一投资”的条件下可以转让,所以D项中的土地出让金+土地使用权证书是转让的必要条件,D项正确;
出让地转让后,如果发生土地用途变更,既涉及地上建筑又涉及地面使用年限的变化,所以需要原出让方+规划部门双审批,不能仅有买卖双方协商进行,C项错误;
土地使用权转让后,如果没有用途变更,那么原出让合同中的权利义务由受让人概括承受,无需签订新的土地使用权出让合同,A项错误;
《土地管理法》第38条:“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”为了更好的保护耕地,禁止任何单位或个人无故闲置土地,建设单位无故闲置一年以上被征收土地闲置费,本案中并没有此条件,所以B项征收闲置费的说法错误。
综上,本题答案为D。
 
38.甲公司取得了规划许可证在某工业园建一仓库,当地城乡规划主管部门在巡查时发现,甲公司为了存放货物私自在仓库边挖一地下室,并在仓库楼顶搭设了工人居住的临时工棚。根据城乡规划法,下列哪一说法是正确的是?
A甲公司可补办该工棚的临时建设规划许可证
B甲公司可补办该地下室的规划许可证
C规划主管部门可以责令限期拆除临时工棚并处以不超过建造成本的罚款
D规划主管部门可以责令填埋地下室
答案解析
正确答案:C
[命题陷阱]对于违规建筑,因不符合规划而不能保留。所以处理流程为规划部门责令限期拆除并处以罚款,逾期不拆的,由县级以上人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
[解析]根据《城乡规划法》第66条:“建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:
(一)未经批准进行临时建设的;
(二)未按照批准内容进行临时建设的;
(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”本案中仓库上的临时工棚属于未经批准的临时建设,应由规划部门责令限期拆除并处以工程造价一倍以内的罚款,C项正确;
临时工棚和地下室已经定性是违规建筑,说明该建筑违反了规划的实施,所以应该尽量恢复原状,不能补办许可证让违规建筑得以保留,A、B项错误;
根据《城乡规划法》第68条:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”对地下室的填满处于强制拆除的性质,应该在当事人逾期不拆除的前提下由县级以上政府责令进行,城乡规划部门并无此职权,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
39.卫护公司经营困难,以其所有的经济林地使用权和林木入股绿源公司,同时将已取得的《林木采伐许可证》转让给绿源公司。后绿源公司得知,卫护公司以其经济林地使用权向某商业银行抵押贷款尚未归还,绿源公司与卫护公司发生争议,要求卫护公司尽快解除抵押,以下说法正确的是?
A在争议期间,绿源公司可以砍伐经济林地上的林木
B绿源公司与卫护公司的争议可请县政府解决
C绿源公司可以直接向法院起诉
D绿源公司可以将经济林地改变为建设用地
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]本题针对森林权属争议的处理流程进行考查,没有难度。单位和单位之间发生争议,应由县级以上人民政府处理,处理不服的,才可以提起行政诉讼。且争议未解决之前,任何一方不得砍伐有争议的林木。
[解析]根据《森林法》第17条的规定:“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。
个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理。
当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。
在林木、林地权属争议解决以前,任何一方不得砍伐有争议的林木。”本案中,卫护公司和绿源公司两个单位发生林地使用权的争议,应由县级以上人民政府处理前置,对于处理决定不服才能起诉,所以B项正确,C项错误;
在林地的争议解决之前,争议林木不得砍伐,需维持原状,A项错误;
第15条:“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不得将林地改为非林地:……”我国对林地的保护制度类似于对耕地的保护制度,非经法定程序不能擅自改变林地的用途为非林地或建设用地,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
40.博纳影业将许某编写的剧本《中国机长》拍摄成电影,赢得了很好的票房和口碑。甲公司经授权获得该电影的网络转播权,某电视台未经许可,截取30秒的电影情节,用于该电视台的电影推荐栏目,下列有关说法正确的是?
A甲公司应同时征得许某和博纳影业许可
B电视台侵犯了博纳影业的著作权
C视台侵犯了许某的著作权
D电视台没有侵犯著作权
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]本案有两个关键点:1.甲公司的行为是对电影的网络转播,没有单独涉及对剧本的使用,所以此行为与许某无关;2.电视台虽未经许可而截取了电影片段,毕竟只有30秒,且目的是为了介绍推广该电影,著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者,而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。所以某电视台的行为应认定为合理使用所以不侵权。
[解析]甲公司转播的素材仅仅是电影,并不涉及剧本,与许某无关,A项错误。《著作权法》第22条规定:“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。因此,未经许可利用电影片段制作并播放电影介绍节目的行为属于该条允许的范围之内,属于合理使用,不构成对电影著作权的侵权。
虽然相关立法或司法解释并未对该条的含义做出更为详细的解释,但根据著作权法原理和国内外司法实践,结合电影作品自身的特点,关于认定电影介绍节目是否存在侵权问题,也需要考虑多种因素。最重要的莫过于使用电影片段的目的。著作权法虽然赋予了著作权人一系列专有权利,以保障其能够通过控制特定行为而获得经济报酬。但是,著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者,而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。因此,对专有权利的保护必须与其他一系列广泛的社会利益相协调,与公众获得和利用信息参与社会生活、从事学术研究和科学教育的自由相适应。对电影作品的介绍或评论不仅能够传达介绍者、评论者自己的观点,而且还能使受众对电影作品有更为全面、深入的认识,或产生进一步分析、研究的兴趣,这正是著作权法要保障的表达自由、信息传播自由和研究自由。而引用电影片段进行介绍或评论,不仅最为直观,往往也最为有效。例如,要介绍一部新电影,在文字描述之外配以精彩片花,常能激发受众的观影兴趣。再如,要对电影中对特技的应用进行评论,播放电影中几个特技镜头的效果远超过冗长的文字描述。因此,为了对电影本身进行介绍或评论而引用电影片段,是著作权法所允许的。所以电视台截取30秒片段来完成电影推荐的节目所需,应认定为合理使用不侵权,D项正确,B、C项错误。
综上,本题答案为D。
 
41.美国博顿公司2018年2月1号在我国政府举办的净水器国际展览会上首次在净水器上使用“蓝天”商标,中国的蓝天公司于同一天独立研发出相同的净水器并使用“蓝天”作为商标。博顿公司于2018年7月1号上午向我国商标局申请注册“蓝天”商标并主张优先权。蓝天公司于2018年7月1号下午向商标局申请注册“蓝天”商标。关于该商标权的归属下列说法正确的是?
A博顿公司应获得“蓝天”商标,因为其享有优先权
B博顿公司应获得“蓝天”商标,因为其申请在先
C蓝天公司应获得“蓝天”商标,因为其使用在先
D应由博顿公司和蓝天公司协商,协商不成的,抽签决定
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.申请日的上午和下午不分前后,均算同一天;2.商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,6个月内申请人享有优先权。
[解析]《商标法》第26条:“商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起六个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。”所以本案中博顿公司于在向我国申请注册商标以前6个月内在我国政府举办的展览会上使用过“蓝天”商标,享有优先权,所以其申请日期应按2018年2月1日认定为优先权日,按照先申请原则,博顿公司的申请应该被初审并公告,蓝天公司的申请被驳回,只有A项正确。
综上,本题答案为A。
 
42.约翰雷欧是著名足球运动体育明星,提起足球运动,雷欧的名字无人不知。中国的A公司注册了“雷欧”商标,B公司用“雷欧”作为企业名称,并于产品上显著标明公司名称为“雷欧”,A公司向法院起诉B公司侵权,下列有关说法正确的是?
AB公司可以A公司侵权在先为由抗辩
BB公司可以其企业名称系合法工商登记为由抗辩
C如果约翰雷欧在A公司商标被注册后5年内未申请宣告无效,5年后不能再申请
D雷欧无权以姓名权被侵犯为由主张A公司的侵权责任
答案解析
正确答案:C
[命题陷阱]本题与乔丹商标侵权案如出一辙。1.约翰雷欧作为公众人物,其姓名可以吸引流量,具有一定的经济价值,他人未经许可擅自将其姓名申请注册为商标侵犯了雷欧的姓名权;2.无论A公司擅自将雷欧注册为商标,还是B公司将雷欧用为企业名称均为对约翰雷欧的侵权行为。
[解析]本案中A公司的商标被无效宣告以前,此商标是有效的,B公司在其企业名称中使用他人的注册商标,侵犯了A公司的权利,此侵权行为不能以A公司也有侵权或者B公司的名称被工商登记为由抗辩,A、B项说法错误;
《商标法》第45条:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
第32条:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”A公司注册“雷欧”商标的行为侵犯了约翰雷欧在先的姓名权,作为在先权利人申请宣告该商标无效,应该在商标被注册后的5年内,C项正确;
雷欧作为公众人物,A公司未经许可将其姓名注册为商标,侵犯了雷欧的姓名权,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
43.甲公司发明了一款车载空调并获得了专利,随后乙公司自己研发出了相同的技术生产了车载空调,并向丙公司销售了一批该空调,丁汽车公司从丙公司购买一批该车载空调安装于其生产的汽车上,戊从丁公司购买一辆汽车开展运输业务。关于甲公司获得专利,乙公司的研发销售等行为,丙、丁、戊均不知情。下列说法正确的是?
A乙公司自己研发的技术并实施,没有侵犯甲公司的专利权
B丙公司不知情且有合法的购货来源,所以没有侵犯甲公司的专利权
C丁公司应当承担赔偿责任
D戊公司可以不停止使用
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]本题的关键是乙公司虽然自主研发出车载空调的技术,但是当时甲公司已经取得了该技术的专利,所以乙公司不是先用权人,无权实施该技术。乙公司未经甲公司许可“制造并销售”的车载空调就属于盗版,侵犯了甲公司的专利权;丙公司和丁公司未经许可“销售”了侵权专利权的产品,侵犯了甲公司的专利权,戊公司未经许可“使用”了该专利产品,侵犯了甲公司的专利权。但是丙、丁、戊属于善意侵权,只是认定侵权,不承担赔偿责任,且戊如果证明给付了合理的对价也可以主张不停止使用。
[解析]《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第25条第1款的规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”
本案中,甲公司获得专利权,乙公司在甲公司获得专利后自主研发的技术不属于先用权,所以乙公司未经许可制造和销售的行为应认定为侵权行为,且需停止侵权,并承担赔偿责任,A项错误;
丙公司和丁公司作为“善意”销售者,虽认定为侵权行为,需停止侵权,但不承担赔偿责任,也不被行政处罚,所以B、C项错误;
戊公司作为“善意使用”者,虽然认定为侵权行为,但有合法购货来源,不承担赔偿责任且可以不停止使用也无需支付费用,D项正确。
综上,本题答案为D。
 
44.红旗杂志社出版的《红旗》是国内知名的时事类期刊,每期内容均精心挑选编排,入选率仅为10%。甲网站未经许可转载了该期刊每期所有的文章,并且未标明出处和不得转载。后大量网民从甲网站下载了《红旗》里收录的文章。下列说法正确的是?
A该网站侵犯了杂志社和作者的著作权
B该网站只侵犯作者的著作权
C如果甲网站给作者付费就不侵犯其著作权
D如果杂志社未经作者同意收纳文章,则甲网站不侵犯杂志社的著作权
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.本题的关键点是确认杂志社作为汇编作者享有著作权,杂志社在选编入选作品时有独立的判断、取舍和选择,所以汇编而成的杂志为独立的汇编作品,由杂志社享有著作权。第三方使用汇编作品需要原作者和汇编作者双重许可和付费;2.只有报纸、期刊的转载和摘编享有法定许可的权利,其他媒介不受此保护;3.汇编人未经原作者同意而收录其作品,不影响汇编作者的享有著作权,只是需要对原作者承担侵权责任。
[解析]《著作权法》第14条:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”杂志社经过筛选、编排将相关文章集结成册形成汇编作品,杂志社为汇编人,对于汇编作品享有著作权。
第35条:“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”第三方使用汇编作品应该经过原作者和汇编人双重授权。所以网站未经许可转载期刊中所有文章,既侵犯了杂志社又侵犯了原作者的著作权,A项正确,B项错误;
第33条第2款:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”只有报纸、期刊之间转载、摘编才能适用法定许可制度,向著作权人付费不经许可不侵权,但本案中甲网站并非报纸、期刊,不能适用法定许可,其未经许可将汇编作品《红旗》上传至网络并供网民下载,侵犯了原作者和汇编人杂志社的著作权,C项错误。
杂志社汇编文章时,需要取得原作者的许可并付费,否则对原作者构成侵权,但此侵权认定并不影响汇编人对汇编作品享有著作权,甲网站的行为依然构成对杂志社的侵权,D项错误。
综上,本题答案为A。
 
45.某高校为美观而更新校园园林景观,向当地林业局申请采伐许可证。许可证许可采伐树木10棵,而该高校采伐树木20棵。针对该高校的行为,下列说法正确的是?
A该高校可以要求林业局补种10棵相同树木,高校承担相应费用
B林业局可以要求该高校补种10棵相同树木,并且处罚该高校额外补种50棵相同树木
C林业局可以对该高校罚款1万,并责令次年内补种10棵相同树木
D该高校申请许可证需要同时提出有关采伐的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积、方式和更新措施等内容的文件
答案解析
正确答案:D
[命题陷阱]本题针对滥伐的法律责任进行了考查,考查得非常细致增加了题目的难度。某高校的超过了许可证的范围多砍伐了10棵树,应属于滥伐行为。林业主管部门责令其补种滥伐数量的5倍并处以罚款。只有拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,才由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付。
[解析]盗伐指行为人违反森林法和其他保护森林的法规,未取得林木采伐许可证,擅自砍伐国家、集体或他人所有的森林和林木或本人承包经营的国家或集体的森林和林木的行为;
滥伐指行为人违反森林法和其他保护森林的法规,未经县级以上人民政府林业主管部门及其法律规定的部门的批准并核发林木采伐许可证,或虽持有林木采伐许可证但违反许可证规定的范围采伐本单位所有或管理的及本人自留山的森林和林木的行为。
本案中某高校取得了采伐许可证,只是超出了许可证的范围,多砍伐了10棵树,属于滥伐行为。根据《森林法》第39条:“……滥伐森林或者其他林木,由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木,并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。
拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付。
盗伐、滥伐森林或者其他林木,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”林业主管部门可责令该高校补种50棵树并处以罚款。当高校拒不补种或补种不符合国家规定的,林业主管部门才会代为补种,由违法者承担费用。A项表述为违法者“要求”林业部门补种,明显错误;
林业部门责令补种的数量应该为滥伐株数的五倍,且并处罚款,B、C项的处罚措施错误;
《森林法》第34条第1款:“国有林业企业事业单位申请采伐许可证时,必须提出伐区调查设计文件。其他单位申请采伐许可证时,必须提出有关采伐的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积、方式和更新措施等内容的文件。”某高校申请采伐许可证时,应提交供林业部门审核的与采伐有关的文件,D项正确。
综上,本题答案为D。
 
46.孙某退伍前因一次救灾活动导致Ⅷ级伤残,退伍后到中天公司工作,担任司机。某日,按照公司要求到机场接机。途中遭遇车祸造成Ⅴ级伤残,并且导致在部队的旧伤复发。中天公司没有给孙某缴纳工伤保险费,下列说法正确的是?
A孙某可以同时申领工伤保险和军人伤亡保险金
B孙某可以每月向公司申领伤残津贴
C孙某可以申请退役费的补偿
D应当从军人保险基金中拨付工伤保险待遇支付给孙某
答案解析
正确答案:B
[命题陷阱]1.本题中军人的旧伤复发是陷阱,孙某在工作期间发生伤残,无论用人单位是否缴纳过工伤保险费,孙某均有权享受工伤保险待遇;2.孙某的身份已经不再是军人,不能再享受军人保险待遇;3.军人的退役费是根据退役当时的军人的基本情况和当时的退役费支付标准来完成支付,不会因为旧伤复发而额外给予补偿。
[解析]《社会保险法》第39条:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:
(一)治疗工伤期间的工资福利;
(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;
(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。”孙某因工伤被认定为V级伤残,由用人单位支付按月的伤残津贴,B项正确;
《军人保险法》第11条:“已经评定残疾等级的因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的,依法享受相应的工伤待遇。”孙某现在已经不是现役军人,无法享受军人伤亡保险待遇。即使因战、因公致残退出现役参加工作有旧伤复发,也是视同工伤,享受社会保险中的工伤保险待遇,所以A、D项错误;
军人的退役费是根据退役当时的军人的基本情况和当时的退役费支付标准来完成支付,不会因为旧伤复发而额外给予补偿。C项错误。
综上,本题答案为B。
 
47.甲公司的一名金牌销售人员出国培训造成人手短缺,销售压力巨大。甲公司决定请求乙公司派遣一名员工协助分担销售工作。乙公司派遣小李到甲公司工作,但乙公司没有为小李缴纳工伤保险费,小李在一次接客户的途中发生交通事故。下列有关说法正确的是?
A小李可以就任甲公司销售经理
B小李在甲公司的业绩很差,经过甲公司就业培训后仍然不见起色,但甲公司无权将小李退回
C因为乙公司没有为小李缴纳工伤保险费,小李不能享受工伤保险待遇
D小李在获得工伤保险待遇后不可向肇事司机索赔
答案解析
正确答案:A
[命题陷阱]1.劳务派遣岗位只能是临时性、辅助性、替代性的岗位,但这三方面不要求同时具备,满足其中一个方面即可;2.派遣劳动者有过错或不适岗时,用工单位有权将其退回;3.派遣公司作为用人单位应当为派遣劳动者缴纳工伤保险费,未缴纳的,劳动者的工伤保险待遇由派遣公司承担;4.工伤保险和侵权赔偿责任并行,但是医疗费只能择一,应当由侵权人承担医疗费用,侵权人无力承担的,工伤保险基金先行支付。
[解析]劳务派遣是劳动合同制的补充,派遣员工只能从事临时、辅助、替代性的岗位,但这三个条件不需要同时满足,A项正确;
《劳动合同法》第65条第2款:“被派遣劳动者有本法第三十九条(过错)和第四十条第一项、第二项规定(不适岗)情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”用工单位与派遣单位形成了类似劳务买卖的合同关系,派遣员工因严重过错或不能胜任等问题无法满足用工单位的需求,相当于派遣单位提供的劳务不合格,用工单位有权退工,所以B项错误;
《社会保险法》第41条第1款:“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。”工伤保险待遇与工伤事故相伴而生,无论用人单位是否缴纳工伤保险费,受到工伤的职工均能享受工伤保险的待遇,只不过承担此待遇的主体不同而已,用人单位未缴纳工伤保险费时,所有的工伤保险待遇由用人单位承担,所以C项错误;
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条:“职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。”工伤保险与侵权责任并没有排斥的关系,二者可同时追究,但医疗费只能主张一次,应当由侵权人承担医疗费用,侵权人无力承担的,工伤保险基金先行支付。D项错误。
综上,本题答案为A。
 
48.某单位准备建设一公共的垃圾填埋厂项目,欲申请划拨土地进行建设。下述步骤应以什么顺序推进?①报有关部门审核建设项目;②向规划部门提出建设用地规划许可申请;③规划部门核发选址意见书;④规划部门核发建设用地规划许可证;⑤自然资源部门划拨土地。
A①③②④⑤
B②④⑤①③
C③①②④⑤
D②④⑤③①
答案解析
正确答案:C
[命题陷阱]本题针对划拨用地规划许可进行考查,非常细致,增加了题目的难度。建设项目能否顺利进行,首先应该是判断是否符合规划,由规划部门核发选址意见书,之后再报经项目的审批机关进行项目审批,且这应该是流程的最开端。所以①和③的顺序应该是③→①,且位于流程的前端。
[解析]根据《城乡规划法》第36条:“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。
前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。”应该先由规划部门确定选址,再由项目审批机关批准项目,先③后①;A、B项错误;
第37条:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。
建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。”所以以划拨方式取得土地使用权进行开发建设的建设项目的规划许可步骤为:(1)申请规划部门核发选址意见书→(2)有关部门批准、备案、核准建设项目→(3)提出建设用地规划许可申请→(4)规划部门核发建设用地规划许可证→(5)向自然资源主管部门申请用地→(6)县级以上政府审批,自然资源主管部门划拨土地。C项正确,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
49. 清末和民国时期的旧中国曾经进行频繁的立宪活动,下列关于该时期宪法文件,说法错误的是?
A. 《钦定宪法大纲》为中国近代史上第一个宪法性文件,是由宪政编查馆编订,于1908年公布的
B. 1912年《临时约法》是由孙中山主导创制的中国第一部资产阶级共和国性质的宪法文件
C. 北洋政府时期的第一部宪法草案为“天坛宪草”,采用资产阶级三权分立的宪法原则,确认民主共和制度
D. 《中华民国宪法》(1947年)是中国近代史上首部正式颁行的宪法
【答案解析】中国近代史上首部正式颁行的宪法是1923年的《贿选宪法》。据此D选项入选。ABC选项均属史实,为正确选项。本题答案为D。
 
50. 《大清民律草案》是晚清立法修律的重要成果之一,关于该法,下列选项错误的是?
A. 清末民律的修订由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持,同时还聘请了外国法律专家参与
B. 在民律草案修订过程中,立法机关曾派员赴全国各省进行民事习惯的调查
C. 《大清民律草案》共分总则、债权、物权、亲属、继承五编
D. 《大清民律草案》最后两编吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则
【答案解析】清末民商法修订由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持。在编纂过程中,一方面聘请日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草工作,另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。故AB正确。
《大清民律草案》共分总则、债权、物权、亲属、继承五编。其中,总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成,吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草,其制度、风格带有浓厚的封建色彩,保留了许多封建法律的精神。故C正确,D错误。本题答案为D。
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